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2006年8月

2006年8月31日 (木)

共同不法行為

6-1 共同不法行為
   数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負う。共同行為者のうちいずれの者がその損害を加えたかを知ることができないときも、同様とする。行為者を教唆した者及び幇助した者は、共同行為者とみなして、前項の規定を適用する(以上、民法719)。
   判例は、主観的共同の認識を必要とせず、共同を「客観的に関連共同」していればよいとの意味に解している。しかしながら、1項の共同不法行為が成立するためには、各人の行為は独立して不法行為の要件を具備していなければならない。日賦貸金業者はともかく、保証会社が独立して不法行為の要件に該当するかは検討を要するところである。
   しからば、不法行為者は日賦貸金業者、幇助者を保証会社として構成できないか。

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出資法

そのタイトルどおり、出資法の数少ない解説書。

規制金利についての解説はもっと細かく書いていただけるとありがたかったが、それでも、出資法についてここまで書いてある書籍は貴重。

これ、きっといつか役に立つ。 青林_031 書院

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2006年8月30日 (水)

保証会社に対する責任追及

6 保証会社に対する責任追及
   以上みてきたとおり、公序良俗違反、不当利得返還請求、不法原因給付の抗弁により、日賦貸金業者、保証会社それぞれに対する請求について、一応、理論的な筋道が立てられると思われる。
   しかしながら、果たして、そうした対応だけで、「新たなグレーゾーン」である保証料の問題に一石を投じることができるのであろうか。日賦貸金業者と保証会社との連帯責任=連帯債務として考えることはできないだろうか。

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2006年8月29日 (火)

不当利得として返還を求める額

5-2 不当利得として返還を求める額
(1)全額説
    債務者の損失は債権者に対して支払った弁済金全部であるとする説
 (2)差額説
    債務者の損失は債権者に対して支払った弁済金から貸付金として受領した金額との差額
 (3)判例の動向
    金銭消費貸借契約を無効とする判例は、最近のものでは「ヤミ金」に関するものがほとんどであり、全額説と差額説のいずれの判断も見られる。
   ア 全額説を採用したもの
    奈良地判平成15年7月1日 「新ヤミ金融対策マニュアル」74頁
                   全国ヤミ金融対策会議編
    札幌高判平成17年2月23日「主要判決速報」札幌高裁HP
    札幌簡判平成12年9月13日「新ヤミ金融対策マニュアル」66頁
    掛川簡判平成14年6月14日「新ヤミ金融対策マニュアル」75頁
    右京簡判平成14年11月19日「新ヤミ金融対策マニュアル」75頁
    藤沢簡判平成14年11月28日「新ヤミ金融対策マニュアル」75頁
   イ 差額説を採用したもの
    東京簡判平成14年10月21日(平成14年(ハ)11332)
    東京簡判平成14年12月2日「新ヤミ金融対策マニュアル」73頁
 (4)私見 ―全額説―
   訴訟の構造としては、借主が、貸主に対し、被害者が支出した損失の全額を請求するということになるので全額説ということになろう。仮に、貸主から貸付した金額の返還を求められれば、借主としては不法原因給付の抗弁を提出して貸主の主張を封じることになる。
   なお、民法703条は「利益の存する限度において、これを返還する義務を負う」と規定しているが、これは、受益者が善意であることを前提とした規定である。受益者が悪意の場合には、民法704条により「悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う」とされる。
   したがって、日賦貸金業者に対しては支払った返済金の全額を、保証会社に対しては支払った保証料の全額を請求することができると考えられる。

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公序良俗と契約正義

_030 公序良俗は難しい!! これは、法律に携わる者だれにも共通する意見だと思う。

本書は、公序良俗規定の成立過程の議論から、その解釈の歴史的変遷を詳しく解説。諸外国の考え方や豊富な判例をみごとに整理している。

公序良俗で悩んだら、この本にもどってみるといい。 有斐閣

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2006年8月28日 (月)

消費貸借契約が無効な場合の効果

5 消費貸借契約が無効な場合の効果
5-1 原状回復機能
公序良俗に反する行為は無効であり、その契約に基づく履行を請求したり、その不履行に対して損害賠償の請求をしたりすることはできない。
また、給付(履行)がなされた場合には、本来ならば不当利得返還請求ができる筈であるが、民法708条の不法原因給付となり、その返還請求は認められないこととなる。つまり、民法90条と同法708条は表裏一体の関係にあり、公序良俗違反行為については法的保護を拒否する機能を果たしている(基本法コンメンタール「民法総則」159頁)。しかしながら、不法の原因が受益者のみにある場合は、他方は不当利得の返還を請求することができることになっている(民法708条但書)。
つまり、日賦貸金業者の消費貸借契約そのものが公序良俗違反で無効となる場合には、日賦貸金業者は消費貸借契約にもとづく履行の請求はできず、既に債務者が返済をしている場合には、不法の原因は、その受益者である日賦貸金業者にのみあるものと考えられるから、返済をした者は不当利得の返還を請求することができることとなる。

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2006年8月27日 (日)

公序良俗違反の場合の判例の推移

4-5 公序良俗違反の場合の判例の推移
   「公序良俗と契約正義」(大村敦史、有斐閣)に、利息に関し暴利行為による公序良俗違反が問題とされた昭和13年から昭和39年までの17例がまとめられている。このうち、無効が肯定されたものは4件、否定されたものは13件となっている。
   肯定例4件は、いずれも消費貸借自体ではなく利息のみを無効とするものであり、さらに、このうち3件は利息についても一定限度(利息制限法を基準にしているものが多い)を超える部分のみを無効とするものである。
   しかしながら、「高利金融業者を被告とする事件における理論的な問題点」(「市民と法」33号37頁 藤岡謙三)にまとめられた昨今の例では、利息契約のみならず消費貸借契約自体を無効とするものが増加している。
   これは、先に定立した公序良俗の概念である「人間の健全な社会的共同生活を維持するために守らなければならない一般的規範」が時代とともに変化していることの反射的効果であると思われる。

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クレサラ・ヤミ金事件処理の手引

_029 言わずとしれた、認定司法書士のクレサラ事件処理入門書。必携。入門書とは言え、実務の80%程度はカバーできるほど、内容は充実している。

クレサラに関する司法書士法の解釈、倫理からはじまり、相談、受任、債権調査~各事件処理について、入門者から経験者まで広く利用することができる。ちなみに、僕も共著。 民事法研究会

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2006年8月26日 (土)

4-4 公序良俗違反の要件事実は何か

4-4 公序良俗違反の要件事実は何か
 (1)「公序良俗」の意義
   公序良俗違反により無効というためには、「公序良俗」の意義自体が具体化されなければならないが、これに関しては民法典制定の際から諸説があり、確定した定義がなされていないものと思われる。とりあえず、ここでは、「人間の健全な社会的共同生活を維持するために守らなければならない一般的規範を示す」ものとされ、「行為の社会的妥当性を意味する総合的抽象的概念」(基本法コンメンタール「民法総則」152頁)としておく。
   むしろ、ここでは、公序良俗違反の類型を示すことにより、公序良俗の概念を浮き上がらせることとしたい。
 (2)公序良俗違反の類型
   ① 人倫に反する行為
   ② 正義観念に反する行為
   ③ 自由・平等に反する行為
   ④ 暴利行為または不公正な取引方法
   ⑤ いちじるしく射倖性の強い行為
 (3)暴利行為に関する主張・立証についての判例の考え方
   暴利行為による公序良俗違反は、単に「率が高い」(客観的要件)というだけで暴利行為にあたると認定されるのか。判例の変遷を見ると、客観的要件の充足により公序良俗違反を認定しているものもあるが(大判昭和7年4月8日民集11巻582頁)、「他人の窮迫・軽率・無経験に乗じて」不当な利益を得るという主観的要件をも必要とするというのが一般的理解であると思われる。
   そして、主観的要件を主張しない、ないし主張が足りない、または主観的要件を満たさないとして公序良俗違反の主張が排斥されている例が見られるので注意を要する(最判昭和32.9.5判タ75号41頁、最判昭和35.6.2判時225号15頁、東京簡判平成14.10.4未登載、東京簡判平成14.10.24最高裁HP「下級審判決情報」)。

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債務整理分野修得研修プログラムDVD収録

 債務整理分野修得研修プログラムとは、日本司法書士会連合会が企画する「専門家養成制度」の一つとして位置づけられている。
 プログラムは、視聴研修と課題研修に分けられており、視聴研修は、DVDを視聴することによって基本的な事項について理解しようというものである。もっとも、「基本的な事項」といっても、2時間4本組のDVDを企画しているので、その内容はそこそこ濃密である。
 そのDVDは、債務整理総論、任意整理・特定調停・過払金返還訴訟、破産、民事再生の4本から成るが、本日、その収録が日本司法書士会連合会の会館で行われた。私は、トップバッターで「債務整理総論」の講義であり、債務整理と司法書士法の関係、倫理、相談の受付から受任までの解説を行った。
 受講生は、これらのDVDを視聴し、事前課題を提出のうえ、来年1月に行われる課題研修に取り組むことになる。一人でも多くの司法書士が、多重債務者の救済に手を差し伸べて欲しい。

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2006年8月25日 (金)

出資法は強行規定である。その意味は・・・

4-3 出資法は強行規定である。その意味は・・・
   「公序良俗入門」(商事法務研究会)55頁に、「出資法5条2項違反(高金利処罰規定)は、他の法律との関係で、効力規定といってよいが(貸金業の規制等に関する法律43条2項3号参照)」という行がある。これは、一見、「出資法5条2項違反の法律行為は無効である」と読めそうであるが、著者の意図するところは違うのではないのかと考える。
   すなわち、「他の法律との関係で」として貸金業規制法43条2項3号を参照と括弧書きしてあることから、単に、出資法超過部分の利息は貸金業規制法43条1項所定のみなし弁済規定が適用されることはなく、その限りで無効と読めるのである。
   なお、その場合は、結局のところ、各書面に記載された金額等が43条の要件を満たさないことになるので利息に関して43条が適用される余地がなくなり、利息制限法で解決するということになろうが、いずれにしても、著者は、利息契約に関して出資法の金利を超える部分は効力を生じないと言っているにすぎないのではないか。そうすると、出資法超過の利息契約を締結したことの一事をもって金銭消費貸借契約自体の効力が否定されることにはならないのではないかと考える。
   一方、東京地判平成15.8.26(未登載)は「出資法は取締法規であるとともに、所定の金利を超える著しく高利の約定で貸付けを行った者等に対し刑事罰を科すことを定めた刑罰法規であり、同法に違反した契約の私法上の効力について直接定めているものではないから、利息の合意が同法に違反しているからといって直ちに同契約の私法上の効力が否定されるものではない」と判示している。

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注釈司法書士倫理

_028 司法書士倫理についての唯一の解説書。僕も執筆に参加している。

司法書士法の解釈だけではどうしたらいいのかわからないとき、この本が役に立つ。個人的な意見だが、簡裁訴訟代理等関係業務の認定考査を受けようとする人はあまり真剣に読まない方がいい。

なぜなら、考査での倫理問題の回答は司法書士法の条文に則って回答すべきだと思われるところ、「注釈司法書士倫理」では司法書士法より一歩踏み込んでいるので、結論が逆になることがあるからだ。 日本加除出版

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2006年8月24日 (木)

無効とする場合の根拠は何か

4-2 無効とする場合の根拠は何か
 (1)無効とされる契約とは
   近代市民法は、法律行為自由の建前にたち、ある具体的な法律行為(契約)がなされた場合には、その目的達成にできるだけ助力しようとしているが、それは、法の有する大きな目的ないし理想の範囲内においてである。したがって、法律行為は自由だといっても、それが社会の一般的利益や倫理的秩序すなわち公の秩序・善良の風俗に反すれば、法律行為としての効力を否定されなければならない(基本法コンメンタール「民法総則」151頁)。
  ① 強行法規の存在
   個別的な強行法規に反する法律行為は無効である。
  ② 公序良俗違反
   一般的・包括的な法の根本理念として定められた公序良俗という一般条項を設け、これに反する事項を目的とする行為は無効としている(法律行為の内容が法秩序全体の目的に照らして是認できるものかどうかを、すべて個別具体的に定めておくことはできないので一般条項としてもうけられている)。

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2006年8月23日 (水)

保証料と消費貸借契約の効力

4 保証料と消費貸借契約の効力
4-1 出資法違反の場合の消費貸借契約の効力
(1)出資法違反の根拠と消費貸借契約の評価
    出資法5条3項は、出資法5条2項に規定する割合を超える割合による利息(年29.2パーセント(2月29日を含む一年については年29.28パーセント)を受領し、又はその支払を要求した者を、5年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金に処し又はこれを併科する旨規定している。
    そして、出資法附則8は、日賦貸金業者が業として行う金銭の貸付けにおける利息の契約の締結又はこれに基づく利息の受領若しくはその支払の要求についての第5条2項及び3項の規定の適用については、「29.2パーセント」を「54.75パーセント」と、「29.28パーセント」とあるのは「54.9パーセント」と読み替えている。
    この場合、金銭の貸付けを行う者がその貸付けに関し受ける金銭は、礼金、割引料、手数料、調査料その他何らの名義をもってするを問わず、利息とみなして出資法2項の規定を適用するものとされている(出資法5条7項。この点において利息制限法におけるみなし利息の規定と異なる)。
    さらに、何らの名義をもってするを問わず、また、いかなる方法をもってするを問わず、出資法5条2項の規定に係る禁止を免れる行為をした者は5年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金に処し又はこれを併科することとされている(出資法8条)。
    一方で、貸金業を営む者が業として行う金銭を目的とする消費貸借の契約において、年109.5パーセントを超える割合による利息の契約をしたときは当該消費貸借の契約は無効とされている(貸金業規制法42条の2)。なお、貸付額の5パーセントの保証料を支払っていた場合で、これを実質利息であるとした場合、日賦貸金業者が年利54.75パーセントで金銭を貸し付けた場合には、次の基本契約書書き換えまでの期間が33日以下である場合には、実質年利109.5パーセントを超過することになる(この日数をXとすると、X<0.05/0.5475×365の計算式で求めることができる)。

(2)私法上の効力
   (1)で明らかなとおり、実質利息が109.5パーセント超える割合である場合には、当該利息契約はもとより、当該消費貸借契約も無効とされる。
なお、貸金業規制法42条の2が新設されたことにより年109.5パーセントを超過する利息の場合は消費貸借契約が無効とされるのは、当該場合には主観的要件の具備が法律上推認されることを立法上手当したものと考えられる(「市民と法」33号41頁「高利金融業者を被告とする事件における理論的な問題点」藤岡謙三)。
   では、実質利息が54.75パーセントを超え109.5パーセント以下の場合はどのように考えるべきか。

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注釈司法書士法

_027 司法書士法について立法担当者が書いた解説書。特に、司法書士法3条の業務規定、22条の利益相反のところなどはよく読んでおきたい。簡裁訴訟代理等関係業務の認定考査を受ける方は必読。 テイハン

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2006年8月22日 (火)

日掛けと保証料問題

 11月に千葉で行われる日司連主催の実務セミナーに、榛葉隆雄司法書士といっしょに標題の分科会を行うことになった。

 榛葉司法書士は、私の事務所で研修をして、5年程前に巣立っていったが、日掛けの問題については独自の感性で興味深い取り組みをしている。

 分科会では、前半は榛葉司法書士から、その取り組みの内容について話してもらい、私が理論的な面でフォローをしていくという感じになるが、その理論的な面がなかなか難しい。

 一応、論文調にまとめてみたが、今日からしばらく間、小出しにUPしていくので、ご批判を賜りたい。

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2006年8月21日 (月)

貸借対照表を掲載するURL登記の抹消

証券取引法の有価証券報告書提出会社(継続開示会社)で、貸借対照表を掲載するURLを登記している会社は、会社法施行日後6カ月以内に当該登記の抹消の登記申請をする必要がある。その場合、継続開示会社であることを証する書面の添付は要しない(商事法務1767 53頁)

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消費者六法

_026 本と言えるかどうかわからないが、消費者問題に取り組む法律家必携。法律、規則、ガイドラインや通達などがわかりやすく並べられている。 民事法研究会

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2006年8月20日 (日)

クリックしすぎで手が痛い!

今日は日曜日なので、じっくりと仕事ができた。

ここのところ、職員のみなさんが登記申請書を作ってくれるので、僕はほとんどチェック役で、僕自身が登記申請書を作ることは少なくなったが、今日は、ちょっと大がかりな登記の申請書を半日かけて作った。

319頁の超大作となったが、やっている作業はほとんどコピーペーストばかりでパズルのような作業。音楽を聴きながらやるには丁度いい。

これで、他の書類がそろったら割印をすることになるが、それを考えたら気持ち悪くなってきた。

それにしても、クリックのしすぎで手が痛い。

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株式発行の無効判決と資本金の額

会社法においては資本金の額と株式数との関係が連動しないとされ、仮に株式の発行の無効判決が確定したとしても、資本金の額は減少しないとされた(会社計算規則48条2項)。そのため、株式の発行の無効と登記にあたり、資本金の額については回復しないものとされた(商事法務1767 26頁)

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どんな本を使ってるの?

_016_1 ときどき、「仕事でどんな本を使ってますか」って聞かれることがある。

いろいろとおすすめしたい本はいっぱいあるが、図書室がこういう状態なので、その中から厳選しておすすめするのもむずかしい。

そこで、僕が使っている本をすこしずつ紹介していこうと思う。

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2006年8月19日 (土)

継続開示会社の決算公告

証券取引法の有価証券報告書提出会社(継続開示会社)は決算公告が不要となったが、旧商法で電磁的方法により貸借対照表等の開示をしていた会社にあっては、インターネット上に掲載して5年を経過していないものでも掲載をとりやめることができる(商事法務1758 19頁 商事法務1767 53頁)

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2006年8月18日 (金)

会社法の施行にともない申請により登記を要する事項の一覧

会社法の施行にともない申請により登記を要する事項の一覧(商事法務1767 52頁)

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2006年8月17日 (木)

会社法にもとづく株主総会議事録の記載例

会社法にもとづく株主総会議事録の記載例(商事法務1767 49頁)

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2006年8月16日 (水)

新本店所在地における役員の登記事項

新本店所在地においては任期の定めのある役員の就任年月日を登記する取り扱いが明文化された(商業登記規則65条2項)(商事法務1767 25頁)

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2006年8月15日 (火)

支店所在地への本店移転

支店所在地における登記事項が簡略化されたことから、支店所在地に本店移転したときは、支店所在地における既存の登記記録は閉鎖し、新たに登記記録を設けることとされた(商業登記法53条、商業登記規則65条4項、5項)(商事法務1767 25頁)

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2006年8月14日 (月)

譲渡制限規定の記載方法

「当会社の株式を譲渡により取得するには、取締役会の承認を要する」との定款の規定にもとづき「当会社の株式を譲渡により取得するには、当会社の承認を要する」と登記することはできない

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

http://atura.jp/bbs/top/kaishaqa

参加者募集中!!

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2006年8月13日 (日)

取締役会設置会社への移行と代表取締役の選定

代表取締役A、取締役B、取締役Cのいる取締役会非設置会社が取締役会設置会社となった場合において、取締役会設置会社の代表取締役の選定方法については定款に特段の定めがなければ取締役会が選定機関となるので、Aがそのまま代表取締役にとどまるためには取締役会の決議が必要となり、登記の添付書類にもなる。

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

http://atura.jp/bbs/top/kaishaqa

参加者募集中!!

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2006年8月12日 (土)

株式会社への移行の際の役員の任期

特例有限会社の通常の株式会社への移行の際の株式会社の設立の登記にあたり、定款に「補充・増員取締役の任期が他の取締役の任期の満了まで」とする旨の規定があれば、他の取締役が移行時に任期満了となれば、任期中の取締役も移行時に任期満了となる。

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月11日 (金)

株式会社への移行の登記の登録免許税

商号変更による特例有限会社から通常の株式会社への移行にあたり、特例有限会社に監査役が登記されている場合でそのまま通常の株式会社に移行する場合、監査役設置会社の旨の登記をするための登録免許税法は不要である。

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月10日 (木)

株式会社への移行の登記の登録免許税

商号変更による特例有限会社から通常の株式会社への移行にあたり、商号変更と効力発生日を同時にする目的変更決議をすれば、設立の登記において別途登録免許税を納付することなく変更後の目的で登記することが可能である

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月 9日 (水)

金銭債権出資の際の会計帳簿

金銭債権を現物出資する場合の増資において添付する会計帳簿は、当該金銭債権が掲載された部分だけでなく原本の提出及び代表者による原本証明が必要である。

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月 8日 (火)

金銭債権出資の際の会計帳簿

金銭債権を現物出資する場合の増資において、添付しなければならない会計帳簿は、少なくとも会社法199条1項3号の決定時の会計帳簿(少なくとも当該事項に変更のない直近のもの)である必要がある。

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月 7日 (月)

譲渡制限規定の変更と公告の要否

譲渡制限株式の定めの変更登記(承認機関を取締役会から株主総会に変更するなど)をするにあたり、株券発行会社で株券を発行している場合、株券提供公告は不要である。

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

http://atura.jp/bbs/top/kaishaqa

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2006年8月 6日 (日)

発起人個人口座への入金方法

払込金保管証明に代わる発起人個人口座への入金は、「振込」でなく「入金」であっても受理する

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月 5日 (土)

監査役の権限変更による退任と就任

監査役の権限が会計監査権限に業務監査権限が加わったことにより任期満了退任した監査役が、新たに監査役に選任された場合、「任期満了退任」後即「就任」であれば「重任」の登記が可能である

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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2006年8月 2日 (水)

取締役の決定書の書面の表示

取締役会非設置会社で「過半数の取締役の一致があった書面」の標題が「取締役会議事録」となっていても受理できる

(平成18年6月13日東京司法書士会説明会配付資料・東京法務局民事行政部法人登記部門)

なお、会社法質疑応答辞典実験中

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